重大疫情防控期间，刑事司法有趋严的冲动。2020年2月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部公布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，就要求对在疫情防控期间实施有关违法犯罪全面从重处罚。

近期，司法实务部门也以从重、从快、从严的方式处理了一批与疫情防控相关的刑事案件。不过，需要注意的是，刑法的严并非一种可无限支取且完全无害的免费资源，它需要大量人力物力投入，也有负效应。

一、疫情期间刑法的严厉化倾向及其后果

重大疫情给民众生活带来了重大影响，社会对犯罪的容忍度变低，民众对刑法规范有效性的期待就会升高。根据刑法的基本理论，刑法规范的有效性受惩罚的概率、刑罚的严厉程度以及国家施加刑罚的及时性等因素的影响。

其中，惩罚的概率对规范有效性的影响程度高，但维持或提高惩罚概率需要大量的人力、物力资源，在重大疫情防控期间，由于突发传染病在一定程度上制约了司法机关的正常运行，原本倾注给刑事司法的资源和注意力也会在一定程度上被分流到更紧迫的领域，犯罪被发现和惩处的概率会降低，刑法规范的效力可能因此受到影响。

在规范有效性需求激增但传统供给源头供给量受限的背景下，刑法的运行机制就会寻找替代方案，并同时进行结构性调整，其表现形式如下：

（1）刑法执行主体的非正式扩张，借用民众和公共媒体等非正式资源发现犯罪，以提高惩罚概率；这又会带来刑法边界的拓展，因为民众和媒体对刑法的把握不可能太精细，在非常时期，往往会导致犯罪边界向外渗透。

（2）刑法的重心发生从严格向严厉的偏移，以部分弥补犯罪惩罚概率下降对规范效力的影响。

（3）提高追责速度，追求刑罚的及时性，及时回应民众期待，强化民众有关有罪必罚的认知。

主体的公众化、犯罪边界的拓展、后果的严厉化和诉讼程序加速的组合，会让刑法营造出一种高度紧张的外在氛围。这种氛围无疑有利于威慑潜在的罪犯，但刑法是一般双刃剑，其释放的信号不仅传递给了潜在的犯罪分子，也传递给了疫情防控需要倚重的社会成员，由此给疫情防控造成负面影响。

首先，如果刑法按照这种方式实际执行，就可能将未必违法或仅有轻微违法的人员定性为罪犯，让疫情防控所需的现实或潜在人力资源变为需要消耗社会资源的犯罪嫌疑人、被告人或服刑人员。由于突发疫情时期人力资源原本就非常短缺，寻找替代选项不仅耽误了宝贵防控时间，也未必能有相同的效果，因为突发疫情防控在很大程度上依赖于当地工作人员的地方性知识，这种知识很难在短期内掌握。

其次，即便刑事追诉程序并未真正启动，这种“观念中的刑法”也会挫伤部分疫情防控参与者的积极性。有被追诉征表（例如曾被舆论谴责或被民众举报）、有“犯罪”自我怀疑的人，就会失去参与疫情防控的激励，因为刑法传递的信号过于严厉，形成了刑事追诉程序一旦启动就会万劫不复的印象，既然如此，他们就会认为奋斗并没有太大的意义。

最后，这种氛围可能使不少参与疫情防控的人员头悬随时可能落下的达摩克里斯利剑，使其如履薄冰，只愿意躲在最安全范围内做犯错可能性最小的事，选择将风险推给他人，而不是勇于担当，当机立断地做最有利于疫情防控的选择。

这显然偏离了疫情防控期间的社会整体目标。不过，能在非常时期为了扩展人力资源、激励抗疫信心、提升防疫能力选择宽缓的刑法吗？

二、疫情期间刑法从宽的收益：战时缓刑的启示

其实，面对类似的问题，我国刑法已经作出过相应的制度安排，即《刑法》中有关战时的条文。根据《刑法》第451条的规定，“战时”是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时；部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时也以战时论。

战时毫无疑问也是非常时期，刑法也有充分的趋严的理由，《刑法》有关战时的条文也不乏扩张处罚范围、加重法定刑或者规定从重处罚者。但战时刑法也包含覆盖面非常广的从宽条文，即《刑法》第449条规定的战时缓刑。据此，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

从战时缓刑设置的条件看，其目的正是为了避免刑法对战争所需资源的消耗，可将已经判处三年以下有期徒刑的犯罪军人这种原本可能要继续消耗资源的因素，转化为能为战时核心任务做贡献的人力资源。这种“宽”，为了确保对将来利益的前瞻性保护，最大限度地激活对于战时核心任务具有重要意义的人力资源——军人，附条件地放弃了刑法对既有损害的回顾性惩罚，在确有立功表现时，撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

在对个人政治面貌要求极其严苛的军队，刑法为了战时的核心任务——赢得战争，尚且克制了自己的道德洁癖，为犯罪军人提供了通过立功清洗既往罪责的机会，在普通刑法领域，刑法没有理由不为赢得人类与病毒的战争作出类似的自我调整。

疫情防控时期，刑法的宽是为了避免刑法形成过于紧张的社会氛围，消耗对疫情防控具有重要价值的人力资源，挫伤其积极性，限制其行为空间、创造力和想象力。2020年3月5日，湖北省纪委监委也发出通知，要求防止执纪粗放和问责简单化、片面化，这实际上也是为了给社会氛围松绑，防止过严的负面效应。不过，为了更充分地激发宽的潜能，从宽规定应当满足如下条件：

第一，必须尽可能早地公布从宽的规定，并将其设定为限时法，即仅适用于重大疫情防控期间。只有这样，才能释放其激励机能。因此，不宜采取事后的从宽政策或赦免制度，因为这些制度不具有事前的行为激发能力。

第二，必须尽可能地将从宽的结果具体化，多设定应当型的、单一后果型的从宽情节，且从宽幅度应大于通常的量刑情节。只有这样才能稳定预期，消除相关人员内心的不安感，形成充分的激励。

第三，为从宽处罚设定的实质条件，应属于潜在适用对象可自我争取的要件，且有利于疫情的防控。只有这样，才能将相关人员的个人命运与疫情防控成败捆绑在一起，激活其参与疫情防控的潜力，同时避免过度宽泛的从宽处罚白白地消耗刑法规范的效力。自首所要求的“自动投案”就属于行为人没法完全掌控的要素，因为司法机关何时采取强制措施并不在行为人的掌控中，以此为要件会迫使有犯罪自我怀疑的人随时关心何时投案，难以全心参与疫情防控。

第四，应适度扩大从宽的适用范围，以尽可能地多为疫情防控争取资源和力量。因此，不宜限定罪名或适用对象的范围，只要行为人不是以故意的心态造成了不可逆转的严重实害结果，且愿意以实际行动为疫情防控贡献力量，都应获得通过参与疫情防控赎罪的机会。

综上，可按如下方式针对疫情期间的刑事司法作出如下特别规定：对于参与突发传染病等灾害的预防、控制并对国家和社会作出突出贡献的，应当从轻或减轻处罚；作出重大贡献的，应当减轻或免除处罚；对于所犯罪行应当被判处三年以下有期徒刑且作出突出贡献的，不追究其刑事责任。

三、让刑法的严限定在最严格的范围

当然，重大疫情防控期间的刑法，也不能没有严的一面。不过，严也必须有确定的根据，不能简单地以其起作用的时间或笼统的社会氛围为依据一概从严。否则，不仅欠缺明确的依据，也会因边际效应递减让严丧失意义，还会导致前文所述的负效应。

在非常时期，严的根据在于犯罪的责任相对于平时出现了当前规定无法吸收的“溢价”。也就是说，之所以要从严处罚，是因为犯罪本身变得更严重了，而且现有的规定不能吸收这些多出来的严重性。其可能的形式如下：

第一，特殊时期法益对相关主体意义的变化，如疫情期间参与疫情防控的医生的人身安危、与疫情具有直接关联的药品或医疗器械的质量以及用于疫情防控的款物的价值。据此，暴力伤医、医用产品质量、涉防疫类物品的贪污类或财产类犯罪属应当从严的范围，因为这些犯罪所侵犯的利益在疫情期间“升值”了。

第二，特殊时期法益的脆弱性及其对刑法保护依赖程度的提高，如因疫情期间信息和地位不对称导致的防骗能力低下。据此，利用虚假疫情的诈骗或虚假广告等，属于应当从严的犯罪。

在这两种范畴之外，与疫情并无关联的犯罪，以及与疫情有关但当前规定能吸收疫情期间责任溢价的犯罪，都不应从严。例如，渎职类犯罪的定罪量刑标准能包含人身、财产损失和社会负面影响，编造、故意传播虚假信息罪中的虚假疫情原本就包含了虚假突发传染病疫情，非法经营罪中的哄抬物价原本就只能在非常时期才能成罪，故意传播突发传染病病原体是构成以危险方法危害公共安全罪的具体形式。即便这些犯罪与疫情有直接联系，也不需要从重处罚。

疫情期间的刑法不排斥从快，案件办理也可以在法律允许的范围内向公众公开，以实现社会效果。但前提是，民众和舆论只提供线索，定罪量刑的实体性和程序性标准不因社会关注和程序提速而降低或被替换。不能因为疫情防控期间情势特殊，就在事实真相弄清之前仓促定罪；不能将舆论批评和民众举报直接转化成刑事责任。尽管这类做法可能取得临时的社会心理或舆论回报，但长远来看，这种做法只会损害而不是有益于疫情防控。

通过前述方式限制“严”的范围，有助于降低刑法的负面效果，节省整个刑事司法所需的资源，将其用在真正呈现出“责任溢价”的犯罪之上。

疫情防控期间，“抗疫”本身急需大量的社会资源，刑法也有必要服从社会整体目标，对可支配的社会资源、刑罚严厉度及其可能的后果作理性的综合权衡，克制一概从重的情绪冲动，适度放弃沉没成本，少就既往的犯罪作不必要的道德纠缠，而应尝试激活原本可能失去行为自由或行动激励的人力资源，挽救处于危机中的社会整体利益。由此，也可以节省有限的刑事司法资源，用于打击那些严重破坏疫情防控且不具有争取可能性的严重犯罪。

（作者陈金林为武汉大学法学院副教授）

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